O ICMS é um tributo muito polêmico, é um dos impostos mais complexos do nosso país e sem sombra de dúvidas, traz muitas particularidades e situações que necessitam da nossa atenção especial e do nosso cuidado.
Existe uma matriz hierárquica no que diz respeito a legislações que lidam com o ICMS, onde a principal dessas normas é a nossa Constituição Federal, a Carta Magna de 1988.
No Artigo 155 da Constituição Federal são tratados os Impostos dos Estados e do Distrito Federal.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
III – propriedade de veículos automotores.
Essa é a matriz constitucional do ICMS, a previsão constitucional que dá competência aos estados e ao Distrito Federal, instituir e cobrar o ICMS.
Porém, nós tivemos a lei complementar 87 de 1996, que é a Lei Kandir.
Que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.
E essa Lei que é de 13 de setembro de 1996, será a base para os nossos estudos.
Um erro muito comum, cometido por grande parte daqueles que querem estudar o ICMS é querer começar pelo regulamento do seu estado, negligenciando o estudo do artigo 155 e da lei complementar 87 de 1996.
Segundo o Artigo 1º da Lei Kandir:
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
– Vale destacar que o Artigo 1º da Lei Kandir apenas repete o que é dito no Artigo 155 da Constituição Federal.
Já no Artigo 2º são apresentadas as hipóteses de incidência.
Art. 2º O imposto incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
– No Artigo 2º nos é apresentada a primeira hipótese da incidência do ICMS, operações sobre a circulação de mercadorias talvez seja o principal fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade das mercadorias, a circulação comercial desses bens.
II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
– Na segunda hipótese é deixado claro que na prestação de serviços, o ICMS apenas alcança o transporte interestadual e intermunicipal, ou seja, o serviço de transporte intramunicipal, aquele que acontece dentro do município não é alcançado pelo ICMS.
III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
– É importante destacar que baseado no que é dito na terceira hipótese, somente as prestações onerosas de serviços de comunicação, ou seja, aquelas que são cobradas, que há um custo financeiro monetário , vai haver a incidência do ICMS. Aquelas que são gratuitas, como é o caso da Tv aberta, ela não vai ter nenhuma cobrança do ICMS.
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
– Quando a lei complementar 116 disser que as mercadorias empregadas na prestação de algum serviço que está prevista lá devem ser tributadas pelo ICMS, então nesse caso nós teremos uma cobrança dupla, o ISS sobre o serviço e o ICMS sobre as mercadorias. Quando não houver essa previsão, tudo será tributado pelo ISS.
Nos Parágrafos posteriores são tratadas as hipóteses de incidência específica, como é o caso:
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
– Nesse primeiro inciso do parágrafo é explicada uma série de informações extremamente relevantes, primeiro de tudo, importou mercadoria do exterior, seja pessoa física ou jurídica, independente de você ser um contribuinte habitual do imposto e de qual seja a sua finalidade, você está sujeito à incidência específica do ICMS.
II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
– Sempre que houver o processo de importação, seja de serviços ou a própria prestação de serviço, ela tenha acontecido ou iniciado no exterior, é uma incidência específica do ICMS.
III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
– Quando a gente estiver falando de combustíveis, derivados de petróleo e energia elétrica, a gente tem algumas linhas de raciocínio, primeira delas, na saída do estado remetente, não vai haver a incidência do ICMS. Na entrada o estado adquirente, nós temos duas situações, quando essa entrada for para consumo incide o ICMS, quando essa entrada for para industrialização ou comercialização, não incide o ICMS.
Por fim, temos o seguinte:
§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.
– Nós estamos falando de um aspecto material, da circulação da mercadoria, da prestação de serviços, dos serviços de comunicação.
Já no Artigo 3º são apresentadas as hipóteses de não incidência.
Art. 3º O imposto não incide sobre:
I – operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
– Imunidade que foi prevista por força do artigo 150 da constituição, imunidade chamada de imunidade cultural de natureza objetiva.
II – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
– Desde a emenda Constitucional 42 de 2003, que a alteração que houve na Constituição Federal tornou toda e qualquer exportação imune ao ICMS com o objetivo de tornar os nossos produtos mais competitivos ao exterior, então desde a lei complementar nº 102 de 2000 e da lei complementar 42 de 2003 que houve essa mudança.
III – operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
– Como nós vimos no artigo 1º, é imune a saída interestadual de qualquer derivado de petróleo e energia elétrica quando existe ali, a saída com o objetivo de consumo, quando é para consumo nós vamos ter a incidência do tributo, quando não forem para consumo, nós temos a imunidade, essa hipótese de não incidência prevista na lei.
IV – operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;
– O ouro como joia é uma mercadoria, então sobre a incidência normal do ICMS, porém, existem algumas hipóteses que tratam o ouro como um ativo financeiro, um instrumento cambial, nessas hipóteses nós não teremos a incidência do ICMS e sim do IOF, como por exemplo, as Barras de Ouro que são negociadas na bolsa de valores.
V – operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
– Aquelas operações onde a lei complementar do ISS determinar que deva ser cobrado o ISS, dessa forma o ICMS não vai alcançar, pois esses dois tributos vão ser mutuamente excludentes.
VI – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;
– No caso de uma venda de uma empresa para outra empresa, nessas operações não há incidência do ICMS, pois é uma hipótese de não incidência.
VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;
– Ocorre quando o credor de uma obrigação não cumpre com a sua obrigação fiduciária, nessa cobrança ou tomada de um bem, não há incidência do ICMS.
VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
– A operação de arrendamento mercantil é considerada um aluguel, então se nós estamos apenas alugando um bem, esse aluguel não tem incidência do ICMS, até que haja a venda.
IX – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.
– Nessa operação, mesmo com a transferência de mercadorias, não há incidência de ICMS.
Parágrafo único.
Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I – empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
II – armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.
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